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Según el Magistrado D. Rafael Fuentes en su trabajo “Algunas cuestiones sobre el llamado concurso exprés”, en la parte de los activos la insuficiencia de bienes y derechos no puede interpretarse en sentido absoluto sino finalista o funcional, bajo la óptica de la eficiencia, es decir, si el activo es insignificante o irrelevante es equiparable a insuficiencia. Lo contrario conduce a resultados absurdos, al implicar la continuación del proceso concursal con generación de gastos contra la masa para cuyo pago se destinarían los escasísimos recursos embargables del deudor, con la consecuencia de que los acreedores concursales verían frustrados doblemente sus derechos: no solamente no cobrarían sino que verían como terceros posteriores se benefician de las mínimas sumas en un proceso que, no olvidemos, tiene como finalidad buscar la satisfacción ordenada y colectiva de los acreedores del deudor. No se trata, pues de una decisión inocua, sino que claramente se limitan sus expectativas de cobro del crédito en una ejecución singular, que por efecto del concurso se ven sin posibilidades de iniciar, así como de los correspondientes intereses que en compensación de la falta de cobro prevé el ordenamiento jurídico.

Su finalidad es la rescisión de ciertos actos realizados por la empresa dentro de los dos años anteriores, por entender que han causado un daño en la masa activa aunque no haya existido intención fraudulenta.

Por tanto, se trata de ver, si la empresa ha actuado en perjuicio de su patrimonio y contra la par «condicio creditorum» que consiste en la paridad de tratamiento en igualdad de condiciones, para los acreedores. 

Para intentar enmarcar este concepto, la ley enumera una serie de actos en los que presume que se trata de actos perjudiciales que el Juez revisará para admitir el concurso exprés. Si es previsible la acción de reintegración, lo obtenido incrementara la masa activa y no podrá predicarse insuficiencia evidente de masa activa.

Además de ver si se presume el perjuicio, hay que valorar si compensa o no económicamente su ejercicio de la acción tal como dice el Tribunal Supremo (TS de 11/11/2013 RJ 2013, 7817) 

Que ello sea previsible depende que el Juez pueda tener conocimiento de hechos que den lugar a la calificación del concurso como culpable. Pudiera entenderse que la justificación a la que responden tales exigencias legales no sería otra que los efectos económicos anudados a la sentencia que calificara el concurso como culpable, en la medida en que, en su caso, pudiera venirse a incrementar la masa activa (obligaciones de restitución e indemnizaciones debidas, ambas a favor de la masa activa), se redujera la masa pasiva (extinción de créditos), o se dispusiera de un patrimonio de garantía con cargo al cuál realizar el déficit concursal (responsabilidad concursal). Si así fuera, y se entendiera que la previsión legal se acoge en razón de los efectos económicos anudados a la calificación culpable del concurso. Este requisito lo fija TRLC que entró en vigor en septiembre de 2020 pero la ley concursal anterior establecía expresamente «en los supuestos en que proceda la simultánea declaración y conclusión del concurso ( concurso exprés ), posibilidad prevista para los casos en que, con la solicitud presentada, «el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento» , resulta también necesaria una valoración -ahora judicial- de que no resulte previsible «el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros» pero no así respecto de la calificación del concurso». Por tanto, a parte de ser una extra limitación del mandato para la elaboración del TRLC, vemos complicada tal valoración en base a la solicitud, al no ser que la previsibilidad se palmaria. Aun así, habrá que verificar la actuación de los administradores de hecho y de derecho por si puede establecerse la previsión de calificación del concurso como culpable. 

Por último, también supone un incremento de masa activa el ejercicio de ciertas acciones de responsabilidad de terceros, tanto si ésta es consecuencia de la responsabilidad personal que -en su caso- pudiera exigirse a los socios por las deudas sociales como si el tercero legitimado pasivamente fuera administrador social, liquidador o auditor de la concursada. Pero también el criterio de estas acciones es restrictivo ya que «procede ordenar la conclusión del concurso en la misma resolución que lo declara, en el bien entendido que la presente resolución no prejuzga en modo alguno la posibilidad de deducir contra los administradores de la sociedad las acciones de responsabilidad que cualquier acreedor pueda considerar procedentes en Derecho.» 

Habrá que estar a si existen acciones frente a terceros y su viabilidad. Pero aquí también la jurisprudencia establece que «El aporte de bienes al patrimonio de la que estuvo en concurso podrá dar lugar a la reapertura de éste ( art. 179 LC actual art. 503 TRLC), pero no a la paralización de su conclusión en tanto se sustancia un procedimiento cuyas consecuencias patrimoniales se desconocen» . Por tanto debe justificarse la previsibilidad de que la acción contra terceros prospere y se puedan pagar los gastos del concurso y nombramiento del administrador concursal. Esta claro que las reclamaciones iniciadas tienen mas virtualidad que las los derechos de créditos a favor de la concursada persona jurídica no reclamados judicialmente, en estos últimos caso hay que evitar que se abra la puerta a posible resultados fraudulentos por no reclamar a terceros de forma deliberada y a sabiendas de la previsibilidad que prospere la acción piénsese en créditos frente a socios o personas vinculadas.